La mini-gara non può premiare il radicamento territoriale dell’affidatario uscente

Le stazioni appaltanti non possono utilizzare nelle procedure sottosoglia criteri fondati sul radicamento territoriale che favoriscano l’affidatario uscente, perché se combinati con il principio di rotazione determinano un’indebita posizione di rendita che contrasta con il principio di concorrena. I?criteri contestati Il Tar Veneto, sezione I, conla sentenza 320/2018è tornato sulle problematiche interpretative del principio definito dall’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, chiarendo che l’operatore economico che nell’anno precedente è risultato affidatario dello stesso servizio oggetto di una nuova mini-gara deve saltare il primo affidamento successivo, in ragione della posizione di vantaggio acquisita rispetto agli altri concorrenti.
L’interpretazione dei giudici amministrativi si configura come particolarmente rigorosa, in quanto rapportata a un caso nel quale alla deroga al principio di rotazione la stazione appaltante ha associato un criterio di valutazione delle offerte tale da valorizzare in modo rilevante i rapporti sussistenti con il territorio.
La procedure selettiva, infatti, è stata impostata prevedendo negli atti di gara un’ulteriore restrizione della platea dei concorrenti derivante dall’attribuzione all’offerta tecnica di rilevantissimi punteggi in ragione del radicamento costante degli operatori economici nel territorio della stazione appaltante, nonché dell’impiego nel servizio di personale proveniente dal contesto locale. Restrizione illegittima Questi criteri, fondati su preferenze legate a operatori del territorio, inficiano la gara fin dall’origine, in quanto comportano l’illegittima restrizione del principio di concorrenza, riducendo la platea dei soggetti potenzialmente interessati a un numero limitato di operatori economici.
Il profilo è stato analizzato più volte dalla giurisprudenza e da interventi dell’Anac, ma nella sentenza del Tar Veneto viene evidenziato come gli aspetti discriminatori risultino potenziati dalla mancata applicazione della rotazione. La combinazione tra la deroga all’applicazione del principio di rotazione e gli elementi di preferenza territoriale realizza infatti un’illegittima rendita anticoncorrenziale di posizione, in contrasto con i principi di libera concorrenza e di non discriminazione, e in violazione degli articoli 4, 30 e 36 del Dlgs 50/2016.
Le conseguenze operative Le amministrazioni quindi devono evitare di introdurre nelle procedure selettive elementi di favore per l’operatore economico derivanti dalla sua relazione maturata con il territorio, che potrà essere fatta valere con criteri di valutazione finalizzati a far emergere le capacità di inserirsi in un sistema di rete (ad esempio sollecitando l’illustrazione di metodologie organizzative). In questa prospettiva, la corretta applicazione del principio di rotazione evita che la posizione di rendita (ad es. in relazione alla disponibilità di informazioni derivante dalla gestione precedente del servizio) possa comportare un vantaggio nel confronto competitivo.
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